Richard Posner es juez federal séptimo del circuito de la cámara de apelaciones de Estados Unidos y reconocido profesor de la Universidad de Chicago. Se le considera uno de los precursores del análisis económico del derecho en su versión estándar (AED bajo el paradigma de la economía neoclásica)[1]e incluso según el journal of legal studies es el jurista más citado de todos los tiempos.
A continuación, me propongo realizar una exposición y crítica de algunos de los comentarios en su obra “El pequeño libro del plagio”[2] que además, siendo de ágil lectura y lenguaje claro, no es muy conocido en ámbitos académicos donde parece ser que lo único que importa es organizar las palabras de tal modo que en lo posible no haya plagio y sí lo hay, no lo descubran. Y por el otro, el afán de ingresos y buen currículum a partir de la correcta maña para ajustarse en lo exigido por la propiedad intelectual buscándose así preferiblemente conseguir publicar cualquier cosa en una revista lo suficientemente indexada para presumir con los amigos, ver si lo que se piensa cuenta con alguna referencia en Google Académico, como también revisar si va primero el nombre del autor o el año de la obra, y si las márgenes coinciden con el 2.5 exigido igual que los interlineados sean de 1.5 etc, y ni más faltaba, citar los trabajos de compinches que hacen parte del cartel del establishment de adiestramiento universitario, sin importar, dicho sea de paso, el rigor científico o la verdad de lo que se plasme. Ambos temas de tanta importancia, plagio y propiedad intelectual, son los que trata el libro.
Propiedad intelectual
Ahora bien, ubiquémonos primeramente en la materia. Los Derechos de Propiedad son derechos sobre recursos tangibles (materiales) un carro, una casa, tu móvil, incluyendo la propiedad de uno mismo, pero también se dice que puede existir propiedad sobre bienes intangibles (ideales) producto de la creatividad humana, ideas expresadas (derechos de autor) incorporadas en una aplicación práctica (patentes)[3], y generalmente en la mayoría de las legislaciones, marcas y secretos industriales, esto conforma los llamados Derechos de Propiedad Intelectual, además de esto, existe la doctrina de derechos morales que trata sobre vínculos personales entre el autor y su obra, tenemos por una parte, el derecho a que al autor se le reconozca la obra como suya “derecho de atribución o paternidad” (autoría) y el “derecho de integridad” que le permite oponerse a cualquier deformación o alteración de la obra que le afecte a está o su reputación[4].
El plagio
Comencemos entonces con la definición de plagio que nos trae la Real Academia Española de la Lengua (RAE):
Plagio. (Del lat. plagĭum).1. m. Acción y efecto de plagiar (copiar obras ajenas).
Plagiar. (Del lat. plagiāre).1. tr. Copiar en lo sustancial obras ajenas, dándolas como propias.
Una definición que normalmente se da dice Posner es “robo literario”[5] pero es equívoca porque:
“A diferencia de cuando se roba un coche, cuando se “roba” un pasaje de un libro el autor y sus lectores siguen teniéndolo. Así que emplear palabras como robo y piratería para describir la copia no autorizada da lugar a malentendidos” (página 15).
Aquí vemos quizá el más fundamental de los argumentos contra la propiedad intelectual, Posner no lo nota, pero bien dice “Nadie le está quitando nada a nadie sino que se limita a sacar una copia” pues diferente de que alguien tome tu coche o tu móvil, cuando alguien copia una idea tuya, la idea sigue permaneciendo en tu mente, se hace evidente que las ideas una vez expresadas no son escasas, pueden ser reproducibles por cualquiera que las comprenda y lo han sido in saecula seculorum.
Volveremos sobre este argumento contra la propiedad intelectual al final del escrito, continuando con el plagio, Posner, luego de dar muchos ejemplos y plantear incógnitas a este concepto, nos trae una definición:
“El plagio es un tipo de fraude intelectual. Se da cuando alguien copia sin autorización y con la pretensión – explícita o implícita, deliberada o negligente- de que ha creado algo nuevo” (página 99).
Aquí ya podemos precisar que el plagio no implica necesariamente una violación de derechos de propiedad intelectual y ad contrario, añado, la violación de propiedad intelectual tampoco tiene porque implicar plagio.[6]
En primer lugar, dado que los derechos sobre las obras por ejemplo tienen una duración por el tiempo de vida del autor más 70 u 80 años luego de su muerte, a partir de allí desaparecen y, por tanto, pasarían al dominio público, por ello es lógico pensar que puede existir plagio sin violar derechos de P.I , otros ejemplos de plagio sin violación de P.I son la falsa autoría, está practica es muy común en todo tipo de personas con gran fama e influencia social, pensemos en artistas o políticos donde sus canciones, libros o discursos son enteramente escritos por negros[7] ,empero, sus nombres figuran por razones únicamente comerciales, asimismo la actual candidata a la presidencia por el partido demócrata Hillary Clinton tiene un largo historial de falsa autoría como también de auto-plagio, esto es, cuando ideas previamente expuestas en una obra son presentadas en la siguiente haciéndolas pasar como nuevas, es el caso de su libro “Decisiones Difíciles” (Hard Choices) donde toma literalmente de su anterior libro “Historia viva” (Living history) párrafos enteros y otros son parafraseados y tomados de muchos de sus discursos que de nuevo tomo o parafraseo de otros.
Otro lugar donde puede ilustrarse el plagio con mayor facilidad es en las aulas de clase, normalmente ocurre cuando un estudiante paga a otro para que le haga un trabajo o el común copypaste de algún artículo en internet que, en vista de los avanzados software de detección de plagio como Turnitin son cada día más difíciles de encubrir, por el contrario, el plagio suele ser en su mayoría no una práctica de los alumnos sino de los docentes, específicamente de los directores de proyectos de investigación que publican a su nombre los trabajos de los alumnos.
En suma, estos fraudes intelectuales son faltas graves a la ética, el honor y, por consiguiente, para bien, en la mayoría de las legislaciones, sus sanciones son el boicot social, la humillación pública y el ostracismo, que para los implicados adiciona Posner, puede tener como desenlace:
“Para un político, que se descubra que ha plagiado puede suponer el fin de su carrera; para un estudiante, que le expulsen de la universidad, y para un escritor, un académico o un periodista, ver arruinada su reputación, aunque, que esto ocurra depende de una serie de factores espurios”. (página 100)
Estos parecen ser el caso del presidente de México Enrique Peña Nieto, a quien hasta le podría ser retirado el título de licenciado en Derecho por parte de la Universidad Panamericana por plagiar casi un 30% de su tesis universitaria, que, según especialistas, los únicos capítulos que no fueron plagiados son la introducción y las conclusiones nos cuenta el portal Mexicano de noticias Aristegui, que amén de ello, añade una página interactiva para que cualquiera compruebe cuales fueron las obras plagiadas por el Presidente.[8]
Excursus ¿cometen plagio los jueces?
Si existe una verdad conocida en la práctica jurídica es que las sentencias firmadas por los jueces han sido en realidad escritas por sus secretarios, empero, ¿esto es plagio?
La originalidad no es algo que se valore mucho en la ciencia jurídica, de hecho, mientras más jueces y litigantes sostengan que son esclavos de los códigos o de determinada doctrina o método de interpretación, digamos el ponderativo-subsuntivo, es mejor para su profesión.
En cuanto a los profesores de Derecho, parece ser que la práctica de hacer manuales de 2000 páginas de copypaste ha ido cambiando por un aprecio mayor por la innovación y la originalidad, no suele ser el caso de los profesores en Derecho de las prestigiosas universidades Andes y Externado ya que estos suelen interesarse en la última moda de Chicago, Harvard y Yale, en pocas palabras, el flamante AED neoclásico, la CLS en su variante feminista e incluso la bioética, todas nacidas durante los 60, 70, 80. ¿Hace cuánto se fueron de becarios?
Retomando, no cabe hablar de plagio por parte de los jueces, ya que los secretarios escriben para y en nombre del juez, igualmente uno que otro juez podría decirse es coautor de una sentencia teniendo en cuenta que también todos los implicados la escriben, Posner dice que esto último es su caso, por otra parte evidencia algo que muchos ignoran:
“Los jueces firman, con todo, sus sentencias y órdenes como si fueran sus únicos autores, y hablan de las sentencias de sus colegas como si realmente estos las hubiesen escrito. Les gustaría que la gente los creyese autores de los textos que rubrican; cabe, por tanto, hablar de engaño, pues que un juez reconozca que sus secretarios le hacen de negros es rarísimo”. (página 24).
Monopolio Intelectual
Si bien el libro trata sobre el plagio, Posner es un conocido partidario de la propiedad intelectual en base a la eficiencia[9], y aporta algunos comentarios que considero controversiales sobre la propiedad intelectual, tanto que, no es posible dejarlos pasar por alto en razón de la notoriedad del autor.
Habíamos dicho anteriormente que Posner ofrece el mejor argumento contra la P.I pero sin ser consciente de ello: “A diferencia de cuando se roba un coche, cuando se “roba” un pasaje de un libro el autor y sus lectores siguen teniéndolo”[10] y esto sigue siendo válido para quien copie una invención patentada como el “protector de plátanos” ya que hacerlo no le quita la invención, puesto que el inventor puede seguirla fabricando, entonces una vez dicho esto, lo que en realidad ocurre es que al inventor le es otorgado un derecho exclusivo para la fabricación y explotación de este y en razón de ello puede excluir que otros con sus propios medios y recursos lo fabriquen, de esta manera la propiedad ideal viola la propiedad material, debido a que propietarios de una idea pueden prohibir el uso de la propiedad privada de otros, convirtiéndosen así en propietarios parciales estos.
Siguiendo ese razonamiento que hacia Posner es posible derrumbar todo el derecho de P.I, en base a la característica ilimitada de las ideas una vez se han expresado, y sin embargo ha dicho posteriormente:
“Violar derechos de autor es invadir un derecho de propiedad. Es como hacerle el puente a un coche y darse una vuelta, es decir «alquilar» un coche sin pagar alquiler. Merma los ingresos del propietario de la obra que se copia”. (página 47).
Tal afirmación es totalmente confusa si no absurda, ¿cómo es posible invadir un derecho de propiedad al violar un derecho de autor? Debemos decir que la palabra invasión hace referencia a términos físicos y por lo cual delimitables, en todo caso, como alguien puede invadir la propiedad ideal si como habíamos insistido, las ideas una vez expresadas no son escasas. Si Pedro escribe una novela y Juan con sus propios recursos le saca copia y las vende ¿cómo “invade” la propiedad ideal? La única forma es con una máquina que saque las ideas de Pedro de su mente, pero más allá de esto ¿cómo invade la propiedad material? Tampoco lo hace, en el primer caso las ideas siguen permaneciendo en la mente de Pedro y en sus libros a pesar que otros las aprendan o reproduzcan, y en segundo, copiar la obra de Pedro no le quita la obra a Pedro, finalmente puede verse que la justificación que da Posner es que hacer esto “Merma los ingresos del propietario de la obra que copia”[11] posiblemente sí, posiblemente no, basta ver el popular Creative Commons(CC) donde se autoriza el uso gratuito de la obra y lo único importante es que se haga explicita la autoría, pues hay quienes consideran que esa es una mejor forma de conseguir dinero y darse a conocer.
Al respecto ha dicho el abogado de patentes y teórico legal libertario Stephan Kinsella:
“Si invento una técnica para recolectar algodón, si alguien lo recolecta de esa manera no me quita la técnica. Todavía tengo mi técnica (y mi algodón). El uso del otro no excluye el mío: ambos podemos usar mi técnica para recolectar el algodón.
[…]Igualmente, si alguien copia un libro que yo escribí, yo seguiré teniendo el libro original (tangible) y también seguiré “teniendo” la secuencia de palabras que constituye el libro. Así pues, las obras de autor no son escasos en el mismo sentido que los son los terrenos o los coches. Si alguien se lleva mi coche, ya no lo tengo. Pero si “toma” el patrón-secuencia del libro y lo usa para hacer su propio libro físico, seguiré teniendo mi propia copia. Lo mismo vale para invenciones y, de hecho, para cualquier patrón-secuencia o información que uno genere o tenga”. (página 29)
¿Entonces, que justifica la existencia de los derechos de propiedad intelectual? El Estado, el Estado provee un canal legal para volver escaso lo que no lo es, crea escases artificial sobre las ideas, invadiendo de paso la propiedad material y otorgando un privilegio monopólico[12] Si Juan inventa la cura para una enfermedad grave, nadie, a excepción de Juan, tiene el derecho por un determinado tiempo de comerciarla.[13]
En suma, una defensa de la P.I en base a una justificación consecuencialista de maximizar la riqueza, no tiene mucho peso, puede concluirse lo contrario, diciendo que la copia de una obra merma los ingresos del autor en venta de libros, pero al mismo tiempo le da tanto reconocimiento que demandan charlas y conferencias en muchas partes del mundo con lo que sería superior el beneficio tanto psíquico como económico al coste, por tanto una defensa así podría justificar la existencia de P.I hoy, pero no mañana, y así ad infinitum.
[1] Curiosamente cuando se habla de análisis económico del derecho sólo se hace referencia desde el paradigma neoclásico del equilibrio y su popularización en la Escuela de Chicago con los trabajos del juez federal Richard Posner en base a una exageración del artículo jurídico más citado de todos los tiempos del nobel de economía Ronald Coase “El problema del costo social”, datando así su origen aproximadamente en 1960, haciéndose alguna que otra mención a Adam Smith, Bentham, y omitiendo lo que no es un secreto para nadie con conocimiento en economía austríaca, esto es, todos los grandes trabajos desde los economistas liberales clásicos franceses como el legislador Frederic Bastiat en “La ley” (1850) hasta la larga tradición de estudio profundo e interdisciplinar llevada a cabo por Carl Menger fundador de la Escuela Austríaca de Economía, con la publicación de su magnum opus “Principios de Economía Política” (1871), Eugen von Bawerk en “¿Poder o ley económica?” (1914), Ludwig von Mises en “Socialismo” (1922), “Liberalismo” (1927), así como en la “Acción humana” (1949), incluidos sus discípulos, el nobel de economía Friedrich von Hayek en tres volúmenes de “Derecho, legislación y libertad, (1978), (1979), (1982), “La fatal arrogancia” (1988) y el prominente economista y filósofo libertario Murray Rothbard en “Por una nueva libertad”(1973), y el mayor tratado Derecho natural jamás escrito “La ética de la libertad” (1982).
Para un breve y detallado origen del error de creer que el análisis económico del derecho “nace” en el desarrollo por la Escuela de Chicago, véase Economía, derecho y el análisis económico del derecho Juan C. Cachanosky.
[2] Puede encontrarse un extracto de esta obra en elboomeran.
[3] Stephen Kinsella “Contra la propiedad intelectual” (2001) pág. 9.
[4] Estos derechos se reconocen en el Convenio de Berna en su artículo 6bis numeral 1:
Independientemente de los derechos patrimoniales del autor, e incluso después de la cesión de estos derechos, el autor conservará el derecho de reivindicar la paternidad de la obra y de oponerse a cualquier deformación, mutilación u otra modificación de la misma o a cualquier atentado a la misma que cause perjuicio a su honor o a su reputación.
[5] Ibíd. p. 15.
[6] Por ejemplo puede existir violación de derechos de propiedad intelectual sin que haya plagio, cuando una obra inédita es publicada sin permiso del autor violando el derecho moral de inédito de este, o sea a publicar o no su obra.
[7] A lo largo del libro puede encontrarse por doquier la palabra negro en expresiones como; “sus novelas las escriben negros”, “que un juez reconozca que sus secretarios le hacen de negros es rarísimo (pág. 24)”, Hay, de hecho, manuales íntegramente escritos por negros (pág. 26)” etc. Entiéndase por negro en el contexto de la propiedad intelectual y asimismo según la RAE en su versión electrónica del tricentenario:
Negro 17. m. Persona que trabaja anónimamente para lucimiento y provecho de otro, especialmente en trabajos literarios.
[8] Entre otros método más comunes de plagio en que incurre el Presidente Peña Nieto se encuentran: parafraseado inapropiado, referencia falsa, referencia perdida, fabricación de datos, etc. Para una explicación sobre el concepto de plagio y sus tipos, véase Armando Soto Rodríguez “El plagio y su impacto a nivel académico y profesional”
[9] Para una crítica a los acostumbrados argumentos consecuencialistas que adoptan la posición de maximización de la riqueza en justificaciones como la que da Posner en el presente libro “Sin ley de propiedad intelectual, puede que hubiese menos libros y, por tanto, menos que copiar“ (p. 70), y típicas de otros consecuencialistas que sostienen lo suyo es un estudio wertfrei “Los derechos de autor estimulan y promueven la creación literaria y artística” o “las patentes generan grandes incentivos para que existan mayores invenciones, innovaciones y progreso tecnológico” y por tanto sin estos derechos no existirían tantas ni en cantidad y en calidad ¿optimas?, véase Julio H. Cole “Patentes y Copyrights: Costos y beneficios”, Gennady Stolyarov II “Los escritores pueden prosperar sin propiedad intelectual”, y Stephan Kinsella “Reduciendo el coste del derecho de PI”, “No existen las patentes gratuitas”.
[10] Ibíd. p. 15.
[11] Ibíd. p. 47.
[12] Así mismo, Arnold Plant “The Economic Theory Concerning Patents for Inventions,” p. 36. citado en Kinsella “contra la propiedad intelectual” (2001) p. 30.
“Es una peculiaridad de los derechos de propiedad sobre patentes (y derechos de autor) que no aparecen por la escasez de los objetos apropiados. No son consecuencia de la escasez. Son la creación de-liberada de la ley estatutaria, y mientras en general la institución de la propiedad privada lleva a la preservación de los bienes escasos, tendiendo… a hacernos “sacar lo más posible de ellos”, los derechos de propiedad en patentes y derechos de autor hacen posible la creación de escasez en los productos apropiados que de otra manera no podría mantenerse”.
[13] Sobe el controversial caso de las patentes en la salud, puede verse; Nathan Nicolaisen “Los avances en tecnología farmacéutica y médica no dependen de las patentes” y Timothy D. Terrell “Precios farmacéuticos, patentes y la FDA”.
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