Introducción
Cualquiera que ponga en duda el “hecho” de que la ley y el orden son funciones necesarias del gobierno corre el riesgo de ser calificado como un radical ridículo y mal informado. Pero aunque la mayoría de los académicos no discutan la lógica del domino gubernamental sobre la ley y el orden, grandes segmentos de la población lo hacen.
Más aún, los ciudadanos se están dirigiendo cada vez más al sector privado para obtener servicios que “son funciones indiscutibles del gobierno”.
En los Estados Unidos, la detección y prevención privadas del crimen, el arbitraje y la mediación son industrias en pleno crecimiento.
Utilizando la teoría económica, puede demostrarse convincentemente que las instituciones del sector privado (mercado o voluntarias) son capaces de establecer potentes incentivos que llevan a una efectiva creación y aplicación de las leyes. También puede demostrarse que las instituciones del sector público crean incentivos que pueden llevar a ineficiencias importantes en la ejecución de dichas funciones.
Las fuerzas públicas de policía no fueron introducidas en Estados Unidos y Gran Bretaña, por ejemplo, hasta la mitad del siglo XIX, lo que se hizo con gran resistencia de los ciudadanos. Las víctimas del crimen en Inglaterra jugaron el papel de fiscales hasta casi los inicios del siglo XX y no aceptaron la fiscalía pública sin luchar contra ella.
Las bases de la legislación comercial fueron desarrolladas por los comerciantes europeos y su aplicación se llevó a cabo por los tribunales de comerciantes. Hasta hoy, el comercio internacional está “gobernado” en gran medida por los comerciantes, ya que ellos crean, arbitran y aplican su propia ley. En los Estados Unidos, al menos el 75% de las disputas comerciales se solucionan a través del arbitraje privado basado en las costumbres y prácticas de negocios.
Los servicios de arbitraje, particularmente para las disputas comerciales, se han estado utilizando desde hace años, pero en los últimos años se han convertido en una nueva industria, la de tribunales privados que compiten con los públicos por un amplio espectro de disputas civiles. Más aún, en los Estados Unidos los policías privados duplican a los públicos, ya que los ciudadanos contratan cada vez más vigilantes, guardias y expertos en seguridad altamente entrenados.
Los ciudadanos buscan los servicios privados de tribunales y policía porque hay una creciente insatisfacción respecto a la capacidad de las instituciones públicas para mantener el orden. Por ejemplo, el porcentaje de ciudadanos que creen que los tribunales no son lo suficientemente duros con los criminales pasó de 49% en 1965 a 85% en 1978.
EL Figgie Report encontró que el 80% cree que el sistema de prisiones es inefectivo para rehabilitar a los criminales. Además los criminales cumplen, en promedio, menos de la mitad de sus sentencias, y el 74% reinciden después de salir de la cárcel.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 1-5 )
Sistemas legales consuetudinarios
Si una minoría impone coercitivamente la ley desde arriba, entonces la ley exigirá mucha más fuerza para mantenerla que cuando se desarrolla a través del reconocimiento y aceptación general. En los sistemas legales consuetudinarios la reciprocidad es la base del reconocimiento de la obligación de obedecer la ley y la aplicación de la misma.
Bajo la ley consuetudinaria, los delitos son tratados como perjuicios privados contra alguien en particular más que como crímenes contra la sociedad. Cuando el acusado es culpable, el castigo tiende a ser de naturaleza económica y suele consistir en una indemnización que debe pagarse al acusador. En este sistema, la ley funciona porque hay una amenaza de ostracismo total por parte de la comunidad.
La ley anglosajona en Inglaterra, en la época anterior a la conquista de los normandos, era típicamente consuetudinaria. Cuando había una disputa, estaba sujeta al arbitraje obligatorio. El homicidio exigía un pago monetario por el que el homicida podía restaurar la paz. Si el homicida no aceptaba someterse al arbitraje, el acusador tenía licencia para matarlo. Si el acusador no aceptaba el pago también quedaba fuera de la ley.
Como se ve, la amenaza de la violencia se utilizaba para crear incentivos que llevasen a todos a soluciones pacíficas. Por otro lado, la amenaza del ostracismo social era tan severa que facilitaba enormemente el cumplimiento de la ley y el sometimiento al proceso de arbitraje.
Para ciertos delitos que exigían grandes sumas en concepto de reparación, el culpable tenía hasta un año para pagar. Cuando alguien no podía pagar, la alternativa era convertirse en esclavo del ofendido. La esclavitud se concebía como prestación de servicios compensatorios y no como un castigo.
En un determinado momento los reyes se dieron cuenta de que el proceso de justicia podía ser una fuente de ingresos y comenzaron a sostener que la violación de ciertas leyes era una violación de la “paz del rey”. De allí en adelante se dio un conflicto sostenido entre la concepción consuetudinaria y la nueva concepción en la que el gobernante pretendía tener el papel supremo.
La “lex mercatoria”, o ley de mercaderes, es el mejor ejemplo de que el poder del gobierno no es necesario para que funcione el sistema legal. Después de la caída del imperio romano cayeron notablemente las actividades comerciales en Europa. Pero a partir de los siglos XI y XII el incremento en la productividad agrícola permitió el movimiento de personas a las ciudades y el florecimiento del comercio.
La ley de mercaderes se desarrolló por la costumbre. El principio básico era la reciprocidad de derechos y obligaciones, y prohibía no sólo el fraude sino el imponer costos desproporcionados con los beneficios.
Los tribunales mercantiles eran privados y no tenían ningún poder coercitivo. Si algún comerciante no aceptaba el veredicto, corría el riesgo prácticamente seguro de que nadie quisiera comerciar con él.
Los procedimientos eran simples e informales. Las apelaciones estaban prohibidas para evitar demoras en el comercio. Se evitaban largos testimonios bajo juramento y no se requería prueba notarial como evidencia de un acuerdo.
(Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 11-36 )
Ley y justicia como mercado político
Como el sistema legal distribuye costos y beneficios, los grupos de interés tienen fuertes incentivos para tratar de influir sobre los input y resultados del sistema.
Los grupos de presión juegan un papel esencial para determinar las leyes que salen del proceso legislativo. Pero además tratarán de influir sobre los tribunales, la policía, los fiscales y el resto del sistema.
Hay quienes piensan que el objetivo de los grupos de presión es lograr una transferencia de riqueza. Sin embargo, esto no es cierto en muchos casos en que los individuos quieren influir sobre el proceso político para cambiar las cosas según sus ideas y valores.
El mercado político distribuye favores a quienes tienen la demanda más efectiva. Un grupo pequeño con un gran interés personal de cada uno de sus miembros puede dominar a un grupo grande pero con intereses difusos debido a la relación entre el tamaño del grupo y el costo de obtener un tratamiento político favorable. Hay dos tipos de costos envueltos, el de información y el de organización.
Según Posner, los grupos de interés tiene tres bases para su fortaleza política:
- Premiar el tratamiento favorable con el voto de los miembros.
- Hacer contribuciones a las campañas políticas.
- Amenazar con la violencia si no reciben un tratamiento favorable.
Peltzman piensa que los políticos tratan de maximizar su utilidad, y de ahí concluye lo siguiente:
- La legislatura tenderá a favorecer a los grupos más poderosos políticamente.
- Varias organizaciones pueden ser favorecidas a expensas de otras.
- El grupo de interés más favorecido nunca será favorecido del todo.
Los tribunales que tienen jueces nombrados por periodos largos pueden ser considerados como burocracias. Los jueces elegidos por periodos cortos tienen incentivos similares a los de los miembros de la legislatura. Los grupos de interés suelen estar muy activos para que sean elegidos jueces que les favorezcan.
La mayoría de los jueces suelen ser elegidos por periodos largos, así que se convierten en burócratas como otros. La reputación y el ingreso de un abogado depende de si gana o no los casos, pero el salario de un juez no depende de si hace o no un buen trabajo. Por tanto, los incentivos para hacer un buen trabajo son más bien débiles.
Las legislaturas, tribunales y policías sufren del problema de los comunes en el sentido de que los recursos se usan demasiado y se distribuyen ineficientemente. En cuanto a las leyes, el costo marginal de exigir más leyes es muy bajo en relación con los costos de organización. Esto indica que, una vez que un grupo está organizado, exigirá todo tipo de leyes.
Por otra parte, está demostrado que el 80% de los recursos de la policía no se dedican a combatir el crimen, sino a tareas menores como acallar a un vecino ruidoso o bajar un gato de un árbol. Es interesante que los negocios e individuos que tienen alarmas conectadas con la policía tienen un porcentaje de falsa alarma del 95%.
Los tribunales están sobrecargados, lo que indica una excesiva demanda que se debe a que el precio del servicio es demasiado bajo. Un problema común son las demandas por mala práctica profesional. Esto se debe a que los beneficios potenciales son muy altos mientras que los costos son relativamente bajos.
De todo lo anterior se deduce que la producción pública de la ley y el orden es muy poco eficiente.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 87-104 )
La demanda en el mercado político
La proposición de que la formación y aplicación de la ley responde en gran medida a las demandas de los grupos de interés se ha formulado en numerosas ocasiones, sobre todo en relación con la legislación criminal.
La ley criminal es hoy tan política como cuando los reyes la utilizaron para cobrar regalías. Hoy los objetivos son menos claros porque hay muchos grupos de interés diferentes, y esto hace que ningún grupo logre todo lo que desea.
Los funcionarios dedicados a imponer la ley utilizan su influencia para lograr las leyes que quieren así como para obtener mejores salarios y beneficios. Los jueces pueden presionar por reformas que ellos creen van a mejorar la eficiencia del proceso judicial. Igualmente la policía puede presionar por medidas para aumentar su eficiencia. Todas estas leyes tienen impacto sobre el tamaño, poder, cantidad de trabajo y prestigio de la burocracia.
Los grupos de interés van a menudo más allá de influir sobre la legislación y tratan de influir sobre la aplicación de las leyes. Por ejemplo, los grupos que no tienen capacidad para influir en la selección de los jueces tratan de lograr que dichos jueces tengan competencias más amplias.
Uno de los canales más obvios de influencia de los grupos de interés se refiere al reclutamiento de jueces. Burócratas, abogados, asociaciones de abogados y otros grupos organizados buscan activamente cómo influir en los nombramientos judiciales en todos los niveles.
La actividad de los grupos de interés puede tener diferentes objetivos. Uno puede ser utilizar a los jueces como una fuente de legislación. Esto es lo que intentó el NAACP en 1967 tratando de bloquear todas las ejecuciones en Florida y California. Otro de los objetivos puede ser utilizar los tribunales para alterar la naturaleza o severidad de la ejecución de la ley. En este sentido se pueden alegar temas de procedimiento o tratar de limitar los recursos disponibles para la autoridad encargada de aplicar la ley.
La legislatura puede pasar leyes a bajo costo, de forma que el problema de los comunes se refleja en la distribución de recursos. Las leyes que generan poco valor compiten con las de mayor valor por la atención de los encargados de hacerlas cumplir.
Por ejemplo, la regla de “primero que entra, primero que sale” es un mecanismo común de racionamiento, de modo que la policía pueda dedicarse a asuntos como prostitución, juego ilegal, o drogas, mientras se están cometiendo asesinatos, robos y violaciones. Una razón del fracaso de la policía y los tribunales es que dedican entre el 30% y el 50% de los recursos contra personas que no han causado daño a nadie, como prostitutas, jugadores y otros casos parecidos. Las presiones políticas contradictorias a menudo fuerzan la aplicación de leyes y procedimientos que son relativamente ineficientes para lograr un objetivo determinado. Quizás el caso más obvio sea el de las reglas de exclusión. Los ciudadanos, jueces, policías y fiscales se quejan de las complicadas reglas de procedimiento y de la liberación de criminales claramente culpables.
Uno de los principales factores que contribuyen al aumento de los crímenes es que los tribunales han aplicado estándares más estrictos para admitir evidencia, sin una adecuada justificación de los mismos y sin ofrecer las guías correspondientes.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 105-126 )
La oferta en el mercado político
Dos de las conclusiones de la teoría de la burocracia son claramente aplicables a la burocracia de la justicia. Primera, trata de agrandar el tamaño y poder de sus agencias. Segunda, sus burócratas actúan como grupos de interés.
Durante los años 70, el empleo en el sector justicia creció cinco veces más que la población y los gastos en términos reales se duplicaron.
Para los ciudadanos, la función de la policía es combatir el crimen. La policía suele medir su eficacia con el indicador del número de arrestos, lo que les lleva a ser más reactivos que proactivos. Además, les puede llevar a concentrarse en casos en que es más fácil lograr arrestos, aunque sean menos importantes. Por otro lado, si la tasa de crímenes baja demasiado no habría manera de justificar presupuestos crecientes, con lo cual disminuiría la importancia de la institución.
Los incentivos de los fiscales están ligados a maximizar el número de criminales condenados. Esto implica seleccionar casos donde es fácil lograr condenas. También, hacer arreglos para que el supuesto criminal se declare culpable a cambio de una pena menor. Nótese que en estos arreglos ganan todos menos las víctimas.
Parece que también existe un problema de incentivos con los jueces, y hay cierta evidencia al respecto. Por ejemplo, cuando el sistema de “fees” fue reemplazado por el de salarios para jueces de paz del condado de West Virginia, el número de casos atendidos por día así como la calidad de los escritos de los jueces bajaron dramáticamente.
Por lo que hace a las prisiones, el espacio limitado debe ser racionado de algún modo. Uno de ellos es la discrecionalidad del juez respecto a la duración del castigo. Otro es la declaración de culpabilidad, y el tercero es la discrecionalidad de las juntas de libertad condicional.
Las víctimas son prácticamente ignoradas por el sistema politizado de justicia criminal. Esto contrasta totalmente con el sistema histórico cuyo principal objetivo era la reparación para dichas víctimas. Por ello participaban con todo su empeño mientras que hoy sucede lo contrario.
La policía tiene incentivos para arrestar más que para prevenir y esto crea víctimas reales. Además, la tendencia a dedicar mucho tiempo a los llamados “victimless crimes” (drogas, prostitución y otros) limita la atención a los crímenes con verdaderas víctimas.
Por eso no es extraño que los ciudadanos estén cada vez más insatisfechos con el sistema de control del crimen y utilicen cada vez más los servicios privados de prevención, que generalmente no son bien vistos por la policía.
El rol de las víctimas en el sistema es el de cooperar con los fiscales para lograr el castigo del criminal. Pero si la víctima no se expresa bien, o no es muy convincente, el fiscal negocia una confesión de culpabilidad con pena reducida.
El costo de cooperar con la fiscalía suele ser importante. Además de gastos como salarios perdidos, transporte, y muchos otros, están los costos emocionales y psicológicos de enfrentarse con el criminal.
De los crímenes reportados, sólo el 20% terminan en arrestos, y sólo un pequeño porcentaje de los arrestos terminan en condena. Además, se estima que sólo son reportados a la policía el 50% de los delitos. Esta es una reacción natural dado el alto costo que significa para alguien verse envuelto en un caso.
Por último, hay que decir que se han formado organizaciones de víctimas que exigen leyes más severas, compensaciones a las víctimas y otras reformas.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 127-158 )
Contratar servicios externos
A medida que los costos de los servicios públicos suben y no hay posibilidad de aumentar impuestos, una opción es contratar servicios externos. Hay muchos estudios que indican que las firmas privadas pueden ofrecer la misma o mejor calidad a menor precio. Entre los servicios que se contratan están bomberos, paramédicos, ambulancias, construcción y mantenimiento de carreteras, agua, parques, servicios recreativos, recolección de basura, cálculo de impuestos, policía y cárceles.
Muchos gobiernos locales contratan con firmas privadas ciertas funciones de policía. Por ejemplo, Wackenhut Inc. provee patrullas para los parques en St. Petersburg, Florida. También provee servicios completos de policía en el aeropuerto de Tampa, y en el Kennedy Space Center.
También se ha contratado con firmas privadas los servicios de investigación policial. Esto lo hizo el gobernador de Florida Claude Kirk en los años 60. En 1973, la compañía Multi-State Inc. comenzó a “alquilar” agentes entrenados en drogas a las fuerzas de policía en pequeñas ciudades de Ohio y West Virginia.
Hasta ahora, la mayor parte de los contratos relativos a centros de detención tienen que ver con centros para jóvenes y con servicios de apoyo para adultos. Estos contratos incluyen comidas, consejería, mantenimiento, seguridad, educación y entrenamiento vocacional. Más significativa es la tendencia hacia la administración de centros de alta seguridad.
No hay ejemplos de contratación externa completa de servicios judiciales, pero sí de servicios judiciales de apoyo. Por ejemplo, en Pomona, California, se contrataron con una firma privada los servicios de abogado defensor en la corte municipal.
¿Por qué existen diferencias entre calidad y costo de los servicios de las firmas privadas y las instituciones públicas? Básicamente, es un asunto de incentivos. Los incentivos de los burócratas llevan a aumentar el presupuesto y el poder, con poca preocupación por la eficiencia. En el caso de las firmas privadas tenemos dos factores : 1) Deben ofrecer algo que los consumidores estén dispuestos a comprar al precio fijado, y 2) Deben competir con otras firmas que ofrecen bienes o servicios similares.
Las firmas privadas tienen que persuadir, mientras que el gobierno puede obligar a los ciudadanos a comprar lo que no quieren. Si se toma en cuenta el poder coercitivo, los incentivos de los burócratas y la rigidez de los sistemas de empleo de los funcionarios, la ineficiencia del gobierno no es en absoluto sorprendente.
Una razón de que los servicios privados sean más eficientes es su flexibilidad, es decir, su capacidad de responder rápidamente a condiciones cambiantes, cosa que no pueden hacer las instituciones públicas. La mayor flexibilidad se refleja también en una mayor capacidad de innovación. Además, si una firma ofrece más valor que los competidores estará en mejor posición para obtener la renovación de contratos existentes y de nuevos contratos en otras partes. La contratación externa suele generar ahorros también porque las economías de escala son diferentes para diferentes servicios, y una firma privada está en mejor posición para lograr dichas economías.
La ACLU está en contra de los servicios privados en las cárceles. Para ellos, el deseo de obtener ganancias sólo puede empeorar la calidad de los servicios. Este argumento tiene dos errores : 1) Las firmas no tratan de maximizar ganancias en el corto plazo sino de mantener y aumentar su negocio durante muchos años; 2) Si las compañías privadas no mantienen ciertos estándares pueden perder los contratos, lo que no les sucede a las instituciones públicas.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 179-199 )
Tendencias actuales de privatización
Según el Figgie Report, más del 50% de la población tiene armas para defender sus viviendas. Más aún, los ciudadanos privados eliminan legalmente casi tantos criminales como la policía.
El 17% de los norteamericanos participan en grupos organizados contra el crimen en sus vecindarios. Los grupos comunitarios promueven reuniones y distribuyen información sobre prevención del crimen. Algunos grupos promueven programas para marcar los objetos valiosos para que puedan ser recuperados en caso de robo. Otras actividades incluyen escoltar a los ancianos cuando cambian sus cheques o a las mujeres por la noche.
Existen también las patrullas de edificios y las vecinales. Su objetivo es mantener lejos a los indeseables. Un ejemplo es una patrulla en East Midwood en Brooklyn. La patrulla tiene 120 voluntarios que patrullan todas las noches. Los gastos se cubren con donaciones de los residentes, y el 85% de los hogares contribuyen.
Un esquema interesante es el de las calles privadas. Los residentes asumen las responsabilidades por el mantenimiento de la calle, alcantarillado, alumbrado, disposición de la basura y servicios de seguridad. A cambio, las calles pertenecen a la asociación de residentes. Este esquema ha logrado reducir el crimen significativamente.
Actualmente, los servicios privados de seguridad emplean a más personas que los servicios combinados de policía a nivel local, estatal y federal.
Los tribunales privados se están desarrollando rápidamente en asuntos civiles, e incorporan las técnicas de mediación y arbitraje. En la mediación las partes acuerdan una solución aceptable a ambas. La mediación se está aplicando principalmente en disputas laborales y ambientales. En el arbitraje, un árbitro escogido por mutuo acuerdo es el que establece la solución. En Estados Unidos, el mayor grupo es The American Arbitration Association, que tiene 23,000 asociados. El arbitraje se usa en asuntos comerciales, sobre todo en disputas sobre la calidad de productos y servicios.
La ley mercantil sufrió un duro golpe en 1606 cuando se estableció en Inglaterra que las decisiones de los tribunales privados podían ser reversadas por los tribunales reales, pero no murió. En el siglo XIX revivió y se convirtió en una parte integral de la ley común. Esto tuvo que ver con la competencia internacional entre los tribunales de diferentes países para dirimir conflictos derivados del gran incremento del comercio internacional.
En los Estados Unidos, la ley mercantil ha tenido mayor vigencia que en Inglaterra. Probablemente esto se deba a la amplia aceptación del arbitraje comercial en el país antes de 1,800 y a su revitalización a partir de 1,900.
El comercio internacional está todavía regido en gran medida por la ley comercial consuetudinaria derivada de la ley mercantil medieval.
La ley comercial internacional es universal y se ha movido fuera de las restricciones de las leyes nacionales. Los medios para resolver disputas son el arbitraje y la mediación. Las decisiones y acuerdos no están apoyados por los gobiernos sino por la comunidad comercial internacional. Muchas asociaciones de comercio tienen sus propios procedimientos. Otras acuden a la International Chamber of Commerce, que ha establecido una institución de arbitraje.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 201-234 )
Beneficios de la privatización
Dada la congestión en los tribunales, la justicia se raciona por tiempo de espera. Además, muchos casos terminan sin juicio porque son “débiles”. La policía y los fiscales siguen la misma política. Se concentran en aquellos casos en los que es fácil obtener condenas.
Una ventaja de la privatización es que raciona por precio en vez de por técnicas menos eficientes. Las personas se dirigen al sector privado porque el sector público distribuye los recursos hacia los usos menos valiosos.
El director de seguridad de un banco declaró que utilizaban investigadores privados porque la policía estaba demasiado ocupada para realizar las tareas que los bancos exigen. Los guardias privados y las patrullas también realizan tareas que no lleva a cabo la policía.
Otra de las ventajas del sector privado es la especialización. Un ejemplo típico es el de los tribunales privados, en los que se dan diferentes niveles de especialización según las necesidades de los clientes. Lo mismo sucede en el área de seguridad o prevención del crimen. Esta especialización tiene dos beneficios . Primero, es más difícil que el criminal tenga éxito. Segundo, es más difícil que los criminales potenciales se conviertan en criminales reales.
El sector privado suele ser más eficiente que el público. Una razón es que las firmas privadas sólo pueden sobrevivir si logran beneficios. Para ello, tienen que lograr el nivel de servicio requerido con el mínimo costo posible. Por otro lado, la policía y los tribunales sobreviven independientemente de los costos. Además, no reciben ningún beneficio por dar buen servicio a bajo costo.
La inflexibilidad laboral propia del sistema público impide a los jefes eliminar a los empleados ineficientes a menos que su comportamiento sea extremo. La antigüedad se valora más que la competencia y los sindicatos luchan por sus metas tradicionales de más pago, menos trabajo y seguridad en el empleo.
La razón principal para utilizar tribunales privados es que ahorran mucho dinero. Por ejemplo, una pequeña empresa de Virginia tenía una disputa con una importante compañía de computadoras. Si hubieran ido a los tribunales oficiales, el costo mínimo hubiera sido de 25 mil dólares cada una. Dirimieron el caso en la firma privada EnDispute, en un día y medio con un costo de 4,500 dólares cada una.
Las decisiones en los mercados privados suelen basarse en mejor información que las que se toman en el sector público. Los consumidores se benefician del tiempo y esfuerzo dedicados a informarse. En el sector público los incentivos para obtener información son menores porque nunca existe la garantía de que el gobierno se comporte en la forma indicada.
Los servicios del sector privado son más especializados y más efectivos que los del sector público. Además, están disponibles a costos relativamente bajos, y los ciudadanos se resistirán cada vez más a pagar impuestos para la policía y los tribunales públicos. La amenaza de perder presupuestos y trabajos puede ser un incentivo para que los burócratas sean más productivos. De esta forma, algunos de los beneficios de la competencia en el sector privado se extenderán al sector público.
Una cantidad creciente de estudiosos defienden que el gobierno no debe tener ningún papel en la protección contra el crimen o la resolución de disputas. Ellos destacan las ventajas de la libertad de elección y la competencia, los incentivos para minimizar costos, la eliminación del problema de los comunes y los beneficios de la especialización. Este punto de vista destaca la eficiencia y efectividad de los productores privados en comparación con los públicos.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 235-252 )
Fallos del mercado
Los argumentos a favor de la justicia pública se refieren a los “fallos del mercado”. Se supone que si el mercado falla, el gobierno lo hará mejor, suposición que es injustificada.
Se señalan dos tipos de fallos del mercado : 1) Incapacidad del sector privado para internalizar costos o beneficios de la justicia; 2) Poder monopolístico, que impide a las fuerzas de la competencia garantizar una producción eficiente.
En este capítulo estudiaremos el primero de ellos.
El argumento es que el sector privado genera beneficios externos por los que no puede cobrar. Por tanto se generan incentivos para los “free riders”, lo que puede llevar a que se produzcan muy pocos servicios. Cuando se dan los “free riders” hay que obligarlos a pagar, y esto sólo lo puede hacer el Estado.
Se ha utilizado un argumento similar respecto a los tribunales privados. Los tribunales generan decisiones que se convierten en precedentes. Como estos están disponibles sin costo, se convierten en externalidades, y por tanto exigen la intervención del Estado.
El argumento de las externalidades no es concluyente. Estas requieren cooperación pero no al gobierno. Las externalidades generan incentivos para internalizarlas. La cooperación voluntaria se da todos los días en el sector privado.
El gobierno ha creado un problema diferente de externalidades al alterar la estructura de los derechos de propiedad. Si los derechos de propiedad están bien definidos, no hay externalidades. Esto es lo que hizo la ley consuetudinaria antes de que los reyes concentraran el poder. Pero la criminalización eliminó el derecho a la restitución y los incentivos para colaborar voluntariamente en la aplicación de la ley.
Es cierto que en los Estados Unidos existen muchos grupos de vigilancia comunitaria que no tienen colaboración total del vecindario. Sin embargo, cada vez son más los casos en que las personas no pueden comprar viviendas sin firmar contratos en apoyo de los programas de prevención del crimen. Esta es una forma de internalizar las externalidades.
Otro punto que hay que discutir es si la policía pública asigna los recursos mejor que la privada. Lo primero que hay que decir es que hay un exceso de demanda, que en gran parte queda insatisfecha. Y un tema de la mayor importancia es que los incentivos de la policía son resolver crímenes y no prevenirlos. Por tanto, en este campo el sector público no hace un trabajo mejor que el privado.
Con respecto a los tribunales, se ha argumentado que, debido a la dificultad de establecer derechos de propiedad sobre los precedentes, los jueces tendrían pocos incentivos para establecerlos. Pero la historia demuestra que la cantidad de precedentes generados bajo la ley mercantil privada fue muy grande. Los comerciantes internalizaron los beneficios de los precedentes.
Por supuesto, los beneficios externos no son internalizados totalmente por los sistemas de tribunales privados. Pero lo que es indiscutible es que la asignación de recursos es significativamente peor en los tribunales públicos que en los privados.
Las reglas dictadas políticamente no favorecen el proceso de mercado sino lo contrario. Como dijo Bruno Leoni : “Incluso los economistas que defienden el libre mercado a veces no se dan cuenta que éste no es compatible con un proceso legislativo centralizado”. Cuando la legislación autoritaria efectúa cambios en la asignación de los derechos de propiedad, se generan externalidades negativas que afectan las reglas, convenciones y acuerdos voluntariamente establecidos.
El gobierno produce demasiadas leyes. Es posible que un sistema privado produjera demasiado pocas. El asunto es cuál de los dos sistemas es menos deseable.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 271-290 )
Argumentos varios contra la privatización
- 1. El interés propio lleva a reducir gastos, a ofrecer una pobre calidad de servicio y a abusos de poder
Los policías privados son criticados frecuentemente por no estar adecuadamente entrenados, por ser demasiado viejos y por abusar de su autoridad. El mismo tipo de argumentos se aplica a otros aspectos. Por ejemplo, se dice que las firmas que proveen servicios carcelarios tenderán a reducir costos reduciendo servicios y calidad.
Hay varios problemas con estos argumentos. Primero, es dudoso que los proveedores de servicios tengan esas motivaciones. Segundo, aunque las tuvieran, las fuerzas del mercado impedirían dichos comportamientos. Tercero, aunque se dieran esos comportamientos, de allí no se puede concluir que el gobierno haría un mejor trabajo; de hecho, todo indica que lo hace mucho peor.
- 2. Otros abusos
Según Landes y Posner, los policías privados tienen incentivos para “fabricar” delitos, perseguir a inocentes, incentivar a la gente a cometer delitos y esperar a que estos se cometan para capturar a los delincuentes.
Este argumento tiene poco peso. Una firma de seguridad que abuse de los ciudadanos no va a conseguir muchos clientes. En efecto, aunque esas acciones puedan generar inicialmente más ganancias, los competidores serán capaces de ofrecer mejores servicios a costos más bajos. Además, el argumento supone que se le paga a la firma sobre la base de una suma por delito. Pero muy bien puede haber otro tipo de contratos, como sumas fijas por periodos de tiempo.
Más aún, es mucho más probable que sean los funcionarios públicos los que abusen de los ciudadanos. Por ejemplo, en 1984 nada menos que 39 estados tenían demandas u órdenes judiciales para que mejorasen las cárceles. En 1983 los policías públicos de California mataron más personas que los privados, aunque estos últimos duplicaban en número a los primeros.
Hay una razón de peso para esperar que los policías públicos sean más abusivos que los privados. Si estos últimos abusan, su firma tendrá que pagar costosas demandas. Si los que abusan son los primeros, las demandas las pagan los contribuyentes.
- 3. Los mercados favorecen a los ricos
Se dice que los ricos podrían corromper a jueces y policías privados. Pero un acusado nunca aceptaría comparecer ante jueces corrompidos. Los árbitros y mediadores que se mantienen en la profesión son los que ofrecen juicios imparciales.
Por otro lado, alguien puede ser rico pero tener una disputa con alguien todavía más rico, por lo que no estaría muy dispuesto a participar en un sistema de este tipo. En todo caso, los pobres podrían salirse de un sistema corrompido y crear el suyo propio.
Otra crítica contra el sistema privado es que impediría la mejora del sistema público, ya que todos los descontentos se irían al sistema privado.
Esta crítica es curiosa. Por un lado acepta que el sistema privado es mejor que el público. Por otro no le gusta. Si el sistema público quiere mejorar, la competencia con el privado debería ser estímulo suficiente.
Respecto a la policía privada, se dice que sólo los ricos podrían pagarla. Pero en los barrios pobres surgirían otras opciones, como patrullas voluntarias. El sistema actual penaliza a los pobres porque ellos constituyen el mayor porcentaje de víctimas.
En un sistema privado, incluso los pobres tendrían más alternativas y estarían mejor que en el sistema actual.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 300-311 )
Barreras políticas a la privatización
La privatización incluye dos procesos: 1) Aumento de los recursos dedicados a la justicia privada, y 2) Reducción de los recursos dedicados a la justicia administrada públicamente. Cabe esperar resistencia a ambos procesos.
Todos los grupos que tienen intereses en la justicia administrada por el Estado se opondrán férreamente a su desmantelamiento. Por ejemplo, la sindicalización de empleados es mucho más fuerte en el sector público, principalmente en la policía y en los servicios de corrección.
Los sindicatos son fuertes, activos y efectivos en el campo político, e intentarán impedir, o al menos postergar, cualquier programa que pueda reducir los salarios, seguridad en el puesto, o cantidad de puestos de sus miembros. Más allá de las tácticas, los empleados públicos tienen una fuerza adicional. Pueden tomar acciones para obligar a los políticos a aceptar sus exigencias.
Pero no se trata sólo de los empleados públicos. Todos los grupos de interés que se benefician del sistema vigente tratarán de proteger sus beneficios. Por ejemplo, el juez Neely considera que el obsoleto sistema de tribunales es ventajoso para algunos, que perderían si se hiciera más eficiente. Cita el caso de compañías de seguros que, mientras esperan años por un fallo, pueden invertir los fondos con buenos rendimientos.
En otro orden de cosas, los comerciantes de muebles de Montana se opusieron totalmente a que los internos de una cárcel tuvieran una modestísima producción y venta de muebles de madera. Algo parecido sucede en la mayoría de los estados, y en las prisiones prácticamente no se puede producir nada.
Las firmas privadas que proveen servicios al sector público también se oponen a la privatización. Ahora tienen una ventaja que quizás perderían en una competencia más abierta.
La resistencia también proviene de quienes creen que la ley y el orden son funciones exclusivas del Estado.
Los mismos grupos que se oponen a la reducción del sistema público tienen incentivos para oponerse al crecimiento del sector privado, pero esta oposición suele ser más débil.
Por ejemplo, la policía privada y otros grupos de control del crimen a menudo colaboran con la policía pública de forma que la hacen aparecer como más efectiva. En consecuencia, la policía apoya estas actividades privadas. En forma similar, muchos jueces están a favor de enviar determinados casos al arbitraje privado porque esto ayuda a disminuir la congestión de los tribunales y el descontento de los ciudadanos con el sistema.
Sin embargo, existen barreras legislativas contra los tribunales privados. Aunque el arbitraje es posible en todos los estados, los árbitros no pueden dictaminar sobre temas legislados por el estado. En consecuencia, esos casos se dirigen a los tribunales públicos.
Anteriormente vimos que la justicia privada tiene que recurrir al ostracismo o al boicot para asegurar el cumplimiento de las sentencias. Sin embargo, la Corte Suprema dictaminó que era ilegal boicotear a un exhibidor de películas que rechazase someterse al arbitraje o cumplir con el dictamen del mismo, incluso cuando las cláusulas de arbitraje formasen parte del contrato.
También existen barreras erigidas por el gobierno en otras áreas. Por ejemplo, en muchos estados la policía privada no puede tomar a nadie bajo custodia. Los reglamentos sobre control de armas limitan la disposición de armas para la propia protección. Las restricciones regulatorias y de licencias limitan la entrada en el mercado de la policía privada e impiden a las firmas existentes proveer ciertos servicios.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 331-345 )
Visualizando un sistema privado I
Es imposible describir un sistema totalmente privatizado porque no existe. Pero puede describirse cómo pudiera funcionar. Podemos tener confianza en algunas predicciones, pero no en todas.
- 1. Características de la ley consuetudinaria
Los derechos individuales fueron la base de esta ley en las sociedades primitivas, la Edad Media, y en algunos residuos vigentes hoy día. En una sociedad libre sin imposición del gobierno, la única obligación es respetar los derechos ajenos.
Los individuos estarán dispuestos a pagar por la protección de sus derechos pero no necesariamente por la aplicación de otro tipo de leyes. Epstein hizo notar que en este escenario surgirían tres tipos de leyes :
1) Propiedad, 2) Contratos y 3) Ofensas. Nótese la ausencia de ley penal. Los delitos se considerarían como ofensas que exigirían una reparación, pero no necesariamente la pérdida de la libertad.
David Friedman hizo notar que una de las ventajas de un sistema privado sería su capacidad para adaptarse a las necesidades de sus clientes, bien sea geográficamente o en otros aspectos.
- 2. Castigo de quienes violan la ley
El castigo más común sería la reparación, que consistiría en un pago por el perjuicio causado y el costo de llevar al ofensor ante la justicia.
Uno de los problemas del sistema gubernamental es el abandono de la preocupación por las víctimas. No obstante, la presión ciudadana ha obligado a algunos estados a adoptar algunas características del sistema de restitución.
La reparación no tiene que ser necesariamente monetaria y puede consistir en trabajos realizados a favor del ofendido. Las prisiones son una forma muy ineficiente de penalización. Cuestan mucho y no representan ningún beneficio para las víctimas.
Dado que el sistema se concentraría en las víctimas, los llamados actualmente “crímenes sin víctimas” no serían perseguidos.
Como la principal forma de castigo sería la reparación, los culpables tratarían de utilizar lo menos posible el tiempo de los tribunales, porque esto aumentaría sus costos.
Es posible que para delitos especialmente graves se diseñasen alternativas diferentes a la simple reparación.
Los derechos a la reparación serían transferibles, como cualquier derecho de propiedad. El agraviado podría vender su derecho y así se ahorraría diligencias y pérdida de tiempo.
- 3. Mecanismos de aplicación de la ley privada
Cada individuo podría consumir servicios de protección según su gusto y preferencias. Como en cualquier industria, cabe esperar una especialización derivada de la división del trabajo.
También surgirían arreglos corporativos. Cabe esperar también el problema de los free-riders, aunque con el tiempo debe tender a reducirse. Los free-riders se encontrarían con la ira de los vecinos y estarían sujetos al ostracismo.
Las firmas de seguridad ofrecerían servicios de protección, como patrullas y guardias, pero también otros servicios como recobros de pérdidas. Hay quienes creen que el mercado privado de la seguridad se organizaría como un mercado de seguros.
El contrato con una firma privada de protección podría incluir una cláusula para que las disputas se arreglasen internamente. También podría haber arreglos contractuales entre diferentes comunidades y sus agencias de protección. Ninguna comunidad podría imponer su sistema a otros sin el apoyo de ellos.
Ciertamente habría individuos que no pertenecerían a ningún sistema privado. ¿Cómo serían tratados? Primero, nadie se metería con ellos a menos que violasen los derechos ajenos. Segundo, tendrían que defenderse a sí mismos. Finalmente, si rechazasen someterse a la ley, serían sometidos a un estricto ostracismo.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 349-364 )
Visualizando un sistema privado II
- 1. Tribunales privados
Es normal que surjan arreglos contractuales de arbitraje y mediación dentro de los grupos y comunidades que se organicen para lograr seguridad conjunta. Además, las comunidades tendrán fuertes incentivos para buscar jueces que no sólo tengan reputación de imparcialidad sino también de emitir opiniones claras que puedan servir como precedentes. Dichos jueces tendrán mucho más negocio que aquellos que emitan opiniones vagas o no interpretables.
Para que una disputa termine satisfactoriamente, la decisión debe ser aceptable no sólo para la víctima y el ofensor, sino también para los abogados respectivos y los grupos que puedan tener conflictos similares en el futuro.
Los tribunales privados tendrían que:
- Permitir acceso a los juicios para que los interesados puedan observar los procedimientos.
- Tener los detalles de los juicios disponibles para cualquier persona.
- Permitir que cualquier persona interesada pueda revisar la documentación de cualquier juicio que se haya realizado.
Cabe esperar un buen nivel de estandarización de ciertos aspectos de la ley entre diferentes grupos. Los elementos de la ley de un grupo particular que demuestren ser eficientes pueden ser adoptados por otros grupos. Este tipo de proceso caracterizó la Ley de Mercaderes a través de Europa occidental. Las reglas de una comunidad se expandieron rápidamente a otras comunidades.
Algunos han criticado los sistemas privados porque probablemente no tendrán dos instituciones como el jurado y la corte de apelaciones. Es muy probable que esto sea así, aunque también es posible que dichas instituciones aparezcan si hay suficiente demanda.
- 2. Ostracismo, boicot, prisiones privadas y cobro de multas
En ausencia del poder coercitivo del Estado, la forma de asegurar el cumplimiento de las sentencias privadas sería a través del ostracismo y el boicot, que serían efectivos tomando en cuenta la naturaleza gregaria del hombre.
Sería posible que algunos delincuentes tratasen de evadirlos moviéndose de una comunidad a otra. No obstante, las comunidades normalmente tendrían arreglos para evitar que esto sucediese.
Pudiera darse el caso de que un delincuente no pudiera cumplir con sus obligaciones financieras. En esta situación, habría empresarios que competirían por el trabajo del individuo y pagarían al tribunal la cantidad correspondiente para indemnizar a la víctima. El trabajo pudiera realizarse dentro o fuera de prisiones privadas.
En cualquier caso, las prisiones serían muy diferentes de las actuales. Dado que la obligación principal del delincuente sería compensar a su víctima, tendría un gran incentivo para trabajar duro y reintegrarse cuanto antes a la sociedad. El trabajo tendría un efecto rehabilitador indudable.
( Bruce L. Benson, The enterprise of law, Pag. 364-370 )
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